TEBERRU EHLİYETİ BAĞLAMINDA KADININ MALÎ ÖZERKLİĞİNİN ERKEĞİN İZNİNE BAĞLANMASI

Halit ÇALIŞ

Sosyal, siyasî, hukukî yönleri itibariyle kadın meselesi, insanlık tarihinin en netâmeli konuları arasında hep ön sıralarda yer almıştır. Ontolojik yapısından varlık âlemindeki yer ve statüsüne, akıl sahibi bir varlık olup olmadığından gerçek bir şahsiyet olarak hukuk karşısındaki konumuna, erkeklerle aynı evi/ortamı paylaşma hakkı ve onlarla birlikte sofrada yemek yemesinin mümkün olup olmadığından, yağmur yağması amacıyla tanrıya kurban edilmesine varıncaya kadar kadın konusu hep tartışıla gelmiş ve aktüel değerini korumuştur.

Eski Hind hukukuna göre kadın, evlenme, miras ve diğer alanlarda hiçbir hakka sahip değildi. Hatta bir takım sapkın eğilimlere, zayıf bir karaktere ve fena bir ahlâka sahip olduğu gerekçesiyle “Manu” kanunu kadını, çocukluğunda babasına, gençliğinde kocasına, kocasının ölümünden sonra da oğluna veya kocasının akrabalarından bir erkeğe bağlı olmaya mecbur etmiştir.[1] Böylece kadın hayatı boyunca reşîd olamadan yaşamıştır.

Diğer yandan Budizm’in kurucusu Buda, önceleri kadını dinine kabul etmiyordu. Yakın dostu olan amcazadesi Anenda ile aralarında geçen bazı diyaloglar ve onun ısrarı üzerine kadınları Budizm’e kabul etmeye başlamış, fakat “Kadını dine kabul etmeseydik Budizm saf bir şekilde uzun asırlar devam ederdi. Fakat artık kadın aramıza girdikten sonra bu dinin uzun yaşayabileceğini sanmıyorum” demek suretiyle pişmanlığını izhar etmiştir.[2]

Yahudî hukukunda ise ailede mutlak erkek egemenliği söz konusudur. Öyle ki, kızlar babalarının evinde hizmetçi gibidirler ve baba isterse kızlarını satabilir.[3]

Eski Yunan ve Roma hukukunda kadınlar, tüm hayatları boyunca mahcûr yaşarlardı. Akıl bakımından noksan kabul edildikleri için sırf kadın olmaları sebebiyle medenî haklarını kullanma ehliyetleri sınırlandırılmıştı. Kadınlar reşid olsalar bile bütün hayatları süresince bu kısıtlamaya tâbi idiler. Eğer başka birisinin hâkimiyeti altında değillerse kendilerine cinsiyetleri sebebiyle bir vasî (tutor mulieris) tayin edilirdi. Esas itibariyle durumları reşîd olmayanlara eşti. Kadın cinsinin daha düşük olan durumu ile açıklanan ve eski zamanın birçok milletlerinde rastlanan bu sınırlamalar, klâsikten sonraki devirde zamanla kaybolmuş ve Justinianus hukukunda kalmamıştır.[4]

Çağdaş uygarlığın beşiği olarak kabul edilen Yunanistan’ın önde gelen ilim ve fikir adamlarından Eflâtun’un, kadın konusunda; “Kadın elden ele orta malı olarak gezmeli”; Aristo’nun ise: “Kadın, yaradılışta yarım kalmış bir erkektir”[5] şeklindeki beyanları kadın meselesinin hangi boyutta ele alındığını göstermektedir.

Cahiliyye devri Araplarında kadının hukukî statüsü ne yazık ki, yukarıda sunulan tablodan pek farklı olmamıştır. Aile yapısının tamamen ataerkil (pederşâhî) bir karakter arz etmesi ve göçebe hayatının ve sürekli savaşların hâkim olması sebebiyle Araplar arasında erkek, ailenin savaşan, üreten, ganimet getiren bir üyesi sayıldığından itibar görür, kadına ise tüketici bir üye nazarıyla bakılırdı. Bu telâkki mülkiyet anlayışına da yansımış, kadın, hak sahibi olmaktan ziyade hakka ve temellüke konu teşkil edebilen bir eşya durumunda kabul edilmiştir. Dolayısıyla özellikle göçebe Araplar arasında evlenme, karı-koca arası bir hayat ortaklığı kurma fikrinden çok, mehir karşılığı erkeğin kadına sahip olması şeklinde anlaşılır, bunun için de evlenme, bir nevi satım akdi gibi düşünülürdü. Evlenen kadın babanın hâkimiyetinden çıkıp, kocanın hâkimiyetine girmiş sayılır; kocanın ölümü halinde de, onun terekesindeki diğer mallar gibi kocanın mirasçılarına geçerdi. Kocanın mirasçısı yoksa kadın babasının evine geri dönerdi. 

Esasen Mûsevî hukuku ve diğer bir çok eski hukuk sisteminden başlamak üzere çok yakın bir zamana kadar bütün Avrupa hukuk sistemlerinde, umumiyetle kadının kocasının velâyeti altında bulunduğu ve ondan izinsiz kendi malında tasarruf ehliyetine haiz olmadığı esası benimsenmişti. Sözgelimi Fransa’da Napolyon kanununda kadının ehliyet sahibi olmadığı, kocasının velâyeti altında bulunduğu, dolayısıyla ondan ya da hâkimden izinsiz hiçbir tasarrufunun geçerli olmadığı açıkça ifade edilmiş idi. Kadına yönelik bu sınırlama sırf evli olması sebebiyle öngörülmüştü. Bu anlayış zamanla kısmî kırılmalara uğramış, yazarlar ve hukukçuların eleştirilerine maruz kalmışsa da, Fransa’da kadın kâmil tasarruf ehliyetine ancak 18.02.1938’de çıkarılan bir kanunla kavuşabilmiştir.[6]

İngiltere, İtalya gibi diğer batı ülkelerinde de ehliyet bakımından kadının konumu Fransa’dakinden farklı olmamıştır. Bu ülkelerde de çok yakın bir zamana kadar kadının kocasından izinsiz tasarrufta bulunamayacağı ilkesi benimsenmekteydi. Fakat Almanya, İsviçre gibi ülkelerin Medenî Kanunlarında haklardan faydalanma ve fiil ehliyeti bakımından kadınla erkeğin eşit olduğu hükme bağlanmıştır.[7] Türk Medenî Kanunu’nun 8. maddesinde: “Her şahıs medenî haklardan istifade eder. Binaenaleyh kanun dairesinde haklara ve borçlara ehil olmakta herkes müsavidir.” denilmek suretiyle hiçbir ayırıma gidilmeksizin haklardan yararlanmada genellik ve eşitlik ilkesi benimsenmiştir.

Ehliyet bakımından eşitlik ilkesi benimsenmiş olmakla beraber, kökeni Roma hukukuna dayanan[8] kadınla ilgili bu olumsuz telâkkilerin bir ölçüde Türk hukuk mevzuatı ve doktrinine de yansıdığı görülmektedir. 1926 tarihli tercüme Medenî Kanunu’nun kadınla ilgili bazı kısıtlamalar getirdiği görülmektedir. Evli kadının meslek ya da sanatla uğraşmasını kocasının iznine bağlayan kanun (md. 159/I), evli kadının fiil ehliyetine ilişkin olarak da kocası lehine bir takım sınırlandırıcı düzenlemelerde bulunmuştur. Buna göre evli kadının kocası yararına üçüncü kişilerle yaptığı hukukî işlemlerin geçerlik kazanması sulh hâkiminin onayına bağlanmış (md. 169/II), kadının kişisel mallarına ilişkin olarak üçüncü kişilerle olan davalarda kocası tarafından temsil edilmesi hükmü getirilmiştir (md. 160/II). Bu düzenlemelerle evli kadın, fiil ehliyeti itibariyle sınırlı ehliyetliler grubunda sayılmıştır.[9]

Medenî Kanun’un son şeklinde (22.11.2001/4721) ise, kadın lehine iyileştirmelerde bulunulmuş, özellikle aile konutu ile ilgili hukukî işlemlerde, mülkiyetin kime ait olduğuna bakılmaksızın diğerinin açık rızasını alma şartı getirilmiştir. “Eşlerden her birinin diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilme” (md. 193) ilkesi, aile konutuyla ilgili hukukî işlemler söz konusu olduğunda, örneğin konutla ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi, konutun devredilmesi veya konut üzerindeki hakların tamamen veya kısmen sınırlandırılması gibi işlemlerde eşlerden her birinin, diğerinin açık rızasını almak zorunda bırakılmasıyla sınırlandırılmıştır (md. 194). Yine aynı maddeyle, aile konutu olarak tahsis edilen taşınmazın maliki olmayan eşe, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteme hakkı tanınmaktadır. Eğer bu taşınmaz, eşlerden biri tarafından kira yoluyla sağlanmışsa, kira sözleşmesinin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle taraf haline gelecek, konut da bu bildirimle aile konutu niteliğini kazanacaktır. Böylece yürürlükten kaldırılan Medenî Kanun’da sırf kadınla sınırlı tutulan kısıtlamalar erkeği de içine alacak şekilde genişletilmiştir.

İslâm’da ise, gerek Kur’an’da gerekse Hz. Peygamber’in hadislerinde kadınla erkek, müstakil şahsiyet sahibi, mükellefiyet ve sorumluluk açısından eşit seviyede görülmüştür. Aynı şekilde hak sahibi olma ve yetki kullanımı bakımından da eşittirler. Esasen böyle olması da tabiîdir. Zira İslâm dini tür olarak kadın veya erkeği değil, insan cinsini muhatap almaktadır. Bunun en açık delili de Kur’an’da, yerin ve göğün taşımaktan çekindiği emaneti insanın yüklendiğinin belirtilmesi, diğer bütün varlıklar arasında sadece insanın ehliyet ve sorumluluk taşıdığına işaret edilmiş olmasıdır.[10] Bu husus, dinin ana kaynaklarındaki temel hükümler ve evrensel ilkeler ile tarihî telâkki ve uygulamalar arasındaki farkı idrâk kabiliyetine haiz herkesin üzerinde ittifak ettiği temel bir gerçektir.

Kişinin dinî-hukukî hükümlere muhatap olmaya elverişliliği anlamında bir fıkıh terimi olan ehliyet bakımından da kadınla erkek arasında bir fark yoktur. Akıl, bulûğ ve rüşd özelliklerine haiz her kadın ve erkek; dinî ödevlerle mükellef, hukukî işlem ve davranışları geçerli, toplumsal ve cezaî sorumluluğa sahip bulunduğu gibi; haklardan faydalanma, bu hakları kullanma ve borçlanmaya da ehildir. Çünkü ehliyetin tezâhürlerinin ortaya çıkışında erken ya da daha sonra olma ve yaratılıştan kaynaklanan fizyolojik farklılıklar dışında -ki bunlar da esasa yönelik olmayıp sırf farklı tezâhür biçimlerinden ibarettir- kadın ya da erkek arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Özellikle edâ (fiil) ehliyetinin esasını teşkil eden akıl ve temyiz gücü bakımından kadınla erkek eşit seviyededir. Akıl ve temyiz özelliklerini belirleyen kriterler de hem kadın hem de erkek için aynıdır.

Tam fiil ehliyetine haiz olan şahıslar, sahip oldukları hakları hukuk çerçevesinde kullanma ve tasarruf yetkisine sahiptirler. Sözgelimi meşru yollarla edindikleri mülkiyetten yararlanma, kullanma ve tasarruf yetkileri vardır. Bu kapsamda mallarını satım gibi temlikî veya hibe gibi teberru nitelikli hukukî işlemlere de konu edebilirler. Zira bu işlemlerde bulunabilmek için, tasarruf ehliyetine ve nesnenin mülkiyetine sahip olmak gerekir ki, bu iki şart da söz konusu şahıslarda bulunmaktadır. Bu temel hükümler bakımından kadınla erkek arasında herhangi bir fark yoktur.

İslâm’ın temel kaynaklarında (Kitap ve Sünnet) kadın ve erkek eşit ve birbirini tamamlayan varlıklar olarak; gerek ontolojik açıdan, gerekse dinî sorumluluk, hukukî ehliyet, temel hak ve hürriyetler bakımından ilkesel düzeyde kadın erkek ayrımı söz konusu olmamasına rağmen, bazı hadislerde, kadınların bizzat kendi mallarında kocalarından izinsiz tasarrufta bulunamayacakları şeklinde ifadelere rastlanmaktadır. Bu tür rivayetlerden hareketle bazı İslâm hukukçularının aynı paralelde görüş beyan ettikleri görülmektedir. İşte bu çalışmada ilgili rivayetler ve etrafında oluşan ictihâdlar incelenecektir.

Cevabı aranacak olan temel soru şudur: Genel mükellefiyet şartları ve ehliyetin unsurları bakımından erkekle eşit olan kadın, bizzat kendi öz malında, başka herhangi bir kişinin iznine ihtiyaç duymaksızın istediği gibi (tabiî ki hukuk çerçevesinde) tasarrufta bulunabilir mi? Bu noktada kadına özgü herhangi bir kısıtlılık hali söz konusu mudur?

Önce konuyla ilgili rivayet malzemesi nakledilecek, sonra bu meseleye ilişkin fakihlerin görüşlerine yer verilecek ve nihayet rivayet ve ictihâdlar tahlil ve değerlendirmeye tâbi tutularak bir sonuca varılmaya çalışılacaktır.